ARTÍCULO DE OPINIÓN SOBRE EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1057.

INTRODUCCIÓN.

Durante el primer gobierno de Alan García se promovió la contratación bajo la modalidad de Servicios No Personales, criticado de una parte por los laboralistas más conservadores por que se desconocían y vulneraban de una manera u otra el derecho a un trabajo digno y sirviendo como antesala al proyecto de la informatización y precariedad en la flexibilización laboral que tuvo su punto más álgido en el gobierno del hoy procesado Ing. Alberto Fujimori, este derecho al trabajo digno se encuentra consagrado en el artículo 2 de nuestra constitución. Pero de otra parte otro grupo de laboralistas lo considera un paso decisivo para reducir la precaridad laboral y avanzar hacia la formalización del empleo público constituye el nuevo régimen de contratación administrativa de servicios, aprobado por el Ejecutivo en el marco de la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos. En opinión del laboralista y miembro del estudio Benites, Forno & Ugaz Jorge Luis Acevedo, la norma establece un régimen especial de contratación administrativa de servicios, en virtud del cual se le reconocen a determinadas personas contratadas por servicios no personales o locación de servicios una serie de derechos considerando la prestación no autónoma de sus servicios. El ámbito de aplicación de este régimen, detalló, comprende a las entidades públicas y personas naturales. El primero incluye a aquellas sujetas a la Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público; al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado, entre otras normas que regulan carreras administrativas especiales. En el segundo, se refiere a aquellas que prestan servicios no autónomos en las entidades públicas antes referidas. Es decir que se excluye a las personas que brindan servicios de consultoría o asesoría que realicen sus servicios en forma autónoma y fuera del local o centro de trabajo. Tras 20 años se corrige esta deformación del espíritu de las leyes laborales mediante la promulgación del Decreto Legislativo 1057, que recibe el nomen iuris de: “Decreto Legislativo que Regula el Régimen Especial de la Contratación Administrativa de Servicios”. Sin embargo, no obstante, se trata de una mejora, no constituye una solución y ajuste completo a las normas laborales. Ello se explica por el origen o las finalidades que persigue dicha norma. A nuestro criterio, tiene su origen de las obligaciones emergentes del Tratado de Libre Comercio suscrito recientemente con los Estados Unidos de Norteamérica (TLC). Efectivamente, es necesario tener en cuenta que el (TLC) ha generado que se implementen algunos mecanismos legales que superen la precariedad laboral y así se “acredite” una competitividad ante las exigencias de su implementación[1], dentro de esa precariedad precisamente se hallan los servicios no personales; que en esencia eran contratos de trabajo, donde se limitaban y restringían derechos laborales. Dicho de otra forma, para que se ejecute este TLC, es necesario que el estado peruano regularice su ámbito laboral en los lineamientos establecidos tanto por la Organización Internacional de Trabajo (OIT), y la propia constitución de 1993. Es propicio señalar que, el Decreto legislativo Nº 1057 es de aplicación a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado; estando vigente por mandato expreso al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, es decir desde el 30 de Junio del presente año; salvo lo concerniente al seguro social que implica, regulado en su artículo 6 numeral 6.4.

SUMARIO.

Con respecto a la definición del contrato laboral el Decreto Legislativo Nº 1057 se pronuncia textualmente en su artículo 3º, que el “Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado, no estando sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras formas que regulan carreras administrativas especiales… no se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad”[2]. Sobre el particular, el concepto de contrato administrativo, a primera vista, no parece diferir del concepto de contrato en el derecho privado, pero al ser la Administración una de las partes del mismo, con la finalidad de satisfacer necesidades públicas posee determinadas características propias. Y es que la Administración Pública requiere la colaboración de la actividad privada para efectuar acciones que por si misma no puede, lo cual a su vez obliga a que la contratación administrativa posea determinadas características y una regulación que se encuentra sometida a constantes cambios, prueba de ello es el Decreto Legislativo bajo análisis. Sin embargo resulta cuestionable que la propia norma bajo comentario establezca por un lado su aplicación a todas las entidades del estado que se rijan por la Ley 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y por otro se disponga que éstos trabajadores no están sujetos a ella, máxime si la propia norma regula la responsabilidad administrativa de quienes se encuentran comprendidos dentro de sus alcances. Por otro lado, de la propia norma en comentario, fluye que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública, derechos regulados en el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-090-PCM.
Así mismo establece la norma especial una regulación de lo que la ley define como requisitos para la celebración de un contrato administrativo de servicios:· Requerimiento realizado por la dependencia usuaria.· Existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces. En estos extremos la norma establece como condición sinequanom la necesidad del servicio y de la disponibilidad presupuestaria, entendiéndose a la primera como la carencia de un servicio diferente a los establecidos en su Manual de Organización y Funciones en concordancia con su Cuadro para la Asignación de personal de la entidad. Mientras que la segunda se refiere a que es necesaria la consignación presupuestal y disponibilidad de los recursos destinados al pago de dicho servicio.

De igual manera la ley establece en su Artículo 5[3] de la norma se establece un plazo para mantener la relación laboral, es decir que establece que, el contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable. En este punto, somos de la opinión que este plazo debe ser diferenciado y por el contrario debe adecuarse más a la realidad. En efecto para nadie es un secreto que existe personal bajo modalidad de servicios no personales por más de 20 años evidenciándose en sí el carácter permanente de su función, motivo por el cual para ésta clase de funciones el plazo debería ser indeterminado, seleccionándose en ésta modalidad a aquellos que, por la necesidad del servicio deben ser estables y reconocerles esa calidad y contratar como temporales a aquellos que realmente realicen una actividad eventual.

Si bien es cierto, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aún no ha sido aprobado ni publicado, respecto del contenido de los contratos administrativos de servicios, la oficina de empleo publico de la PCM ha establecido que dentro de los parámetros del proyecto de reglamentación que viene elaborando, las líneas directrices de su contenido son las siguientes:

Un máximo[4] de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana. Con ello, el Estado regula la jornada semanal máxima de prestación de servicios, estableciendo un tope de horas máximas. Así la entidad, en ningún caso, podrá suscribir contratos o exigir más horas que las señaladas en la norma, pudiendo contratar por menos horas a la semana, de considerarlo conveniente. Para el cumplimiento de la presente disposición se hace necesario llevar un registro del ingreso y salida de dicho personal, con el objeto adoptar las medidas respectivas tales como:

Se señala un descanso[5] de veinticuatro (24) horas continuas por semana. Este es otro beneficio con el que cuenta el trabajador bajo la presente modalidad contractual. Mediante este beneficio se pretende garantizar que el contratado tenga al menos un día a la semana de descanso. Si bien es cierto ello obligará a la entidad determinar la oportunidad del descanso de acuerdo a sus propias necesidades, en muchas de naturaleza permanente, los descansos tendrán que hacerse en los días que los gozan los trabajadores nombrados.

De igual manera se estipula que el descanso[6] de quince (15) días calendario continuos por año cumplido. El descanso físico es el beneficio con el que goza el contratado para no prestar servicios por un periodo ininterrumpido de 15 días calendario al año, manteniendo el derecho de recibir el íntegro de la contraprestación. Dicho beneficio se adquiere al cumplir un año de prestación de servicios en la Entidad, contados a partir del día siguiente de suscrito el contrato administrativo de servicios. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado.

Se señala así también la afiliación al régimen contributivo[7] que administra ESSALUD. Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios son afiliados regulares del régimen contributivo de la seguridad social en salud, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley Nº 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud— y sus normas reglamentarias y modificatorias. También están comprendidos los derechohabientes a que se refiere la citada ley. Las prestaciones son efectuadas según lo establecido por el artículo 9 de la Ley Nº 26790 y sus normas reglamentarias y modificatorias. Para el derecho de cobertura a las prestaciones, el afiliado regular y sus derechohabientes deben cumplir con los criterios establecidos en la mencionada ley. La contribución mensual correspondiente a la contraprestación mensual establecida en el contrato administrativo de servicios es de cargo de la entidad contratante, que debe declararla y pagarla en el mes siguiente al de devengo de la contraprestación. El cálculo de las contribuciones mensuales se establece sobre una base imponible máxima equivalente al 30% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente, teniendo en cuenta la base imponible mínima prevista por el artículo 6 de la ley Núm. 26790 vigente. El registro, la declaración, el pago, la acreditación y otros de las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios están a cargo de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y se realizan de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 27334 y sus normas reglamentarias. Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios también gozan de la cobertura adicional del seguro complementario de trabajo de riesgo, cuando corresponde. La Entidad Pública no está obligada al aporte de afiliación a ESSALUD, conforme a la Quinta Disposición Complementaria Final, hasta que se apruebe el financiamiento correspondiente. En ningún caso reconoce o genera derechos con carácter retroactivo. El plazo señalado en la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1057 respecto a la obligación de la Entidad de proceder al Registro, se cuentan recién a partir del día siguiente de de que se apruebe el financiamiento correspondiente.

Con respecto a la afiliación se señala en el Régimen De Pensiones: La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057, se encuentran prestando servicios a favor de la Entidad Pública y sus contratos se hayan sustituidos o se sustituyan por un contrato administrativo de servicios. En estos casos deberá procederse de la siguiente manera:

Quienes no se encuentran afiliados a un régimen pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, deben decidir su afiliación a cualquiera de ellos conforme a lo dispuesto en el artículo[8] 10.3 del presente reglamento. La entidad procede a efectuar la retención de los aportes del sistema pensionario que corresponda[9].

· Quienes se encuentran afiliados a un régimen pensionario[10] pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se encontrasen aportando un monto voluntario, podrán permanecer en dicha situación u optar por aportar como afiliado regular para lo cual, deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido, de la misma manera la afiliación a un régimen de pensiones es obligatoria para las personas que, no encontrándose en el supuesto anterior, son contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057; siempre y cuando no se trate de actuales pensionarios o personas que se encuentran ya afiliadas a un régimen pensionario de carácter regular.

· Quienes ya se encuentren afiliadas a un régimen deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente[11] entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido, y en el caso del Sistema Nacional de Pensiones el pago de las retenciones se realiza conforme a los mecanismos y procedimientos que la SUNAT apruebe para dicho efecto. Los aportes retenidos y no pagados en un periodo en el cual no existan los mecanismos y procedimientos de pago en la planilla electrónica se efectivizarán una vez que estos sean aprobados.

En el caso del Sistema Privado de Pensiones el pago de los aportes retenidos se realiza conforme a las normas vigentes, así mismo la ley también señala una serie de requisitos que impiden la celebración de contratos laborales de este tipo, es decir que no pueden celebrar contratos administrativos de servicios las personas con inhabilitación administrativa, judicial o política vigente para ejercer función pública, así como aquellas que perciben ingresos del Estado, salvo que, en este último caso, dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios o ejerzan función docente. Están impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.

De igual manera se establece que el procedimiento para efectuar la contratación bajo ésta modalidad contractual: Regla General: En el artículo 1[12] del Decreto Legislativo Nº 1057 se establece como objeto de la Ley garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos público, el principio del mérito y capacidad y la transparencia de las acciones públicas en tales procesos y, por otro lado, que el mismo no sea un trámite complejo, burocrático y extenso. Por ello, toda contratación requiere necesariamente de pasar por un procedimiento de contratación especial que garantice un mínimo de publicidad, a través de las vitrinas en espacios de acceso público de la Entidad, comunicarla al sistema de información para la inserción laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para su difusión y en los portales institucionales[13], pudiendo utilizar otros medios adicionales, cuando lo consideren necesario. En dichos avisos se indicarán los requisitos mínimos y competencias que debe reunir el postulante, así como las etapas del procedimiento, la justificación de la necesidad de contratación y la disponibilidad presupuestaria, otorgada por el órgano competente. En cuanto al proceso de evaluación propiamente, cada Entidad tendrá potestad para regular el mismo de acuerdo a las necesidades de cada una, debiendo incluir como mínimo la evaluación curricular. Para ello, bastará describirlo en cada aviso de convocatoria, así como indicar las modalidades de evaluación y selección. El resultado de la evaluación debe difundirse a través de los mismos medios utilizados en la convocatoria. La lista de resultados deberá publicarse en orden de mérito, con los puntajes obtenidos y señalar a las personas que fueron seleccionadas. Los procedimientos seguidos para la contratación de personas a través del régimen de contratación administrativa de servicios se sujetan única y exclusivamente a las normas que se regulen o desarrollen en el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, no siendo exigibles los requisitos derivados de procedimientos anteriores a la vigencia de las normas indicadas, sobre todo la exigencia de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores.

Dentro del ámbito del procedimiento para contratar personal en tanto no se apruebe el Reglamento de la Ley: En tanto no se apruebe el referido Reglamento, con el objeto de contratar nuevo personal que preste de servicios no autónomos, la Entidad podrá utilizar alguno de los procedimientos regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o cualquier otro procedimiento de contratación, que garantice el principio de oportunidad de acceso y de mérito. En cualquier caso, respecto de las personas seleccionadas la Entidad debe suscribir el contrato administrativo de servicios.

Así mismo la ley expide una serie de excepciones al procedimiento de concurso: En el caso de aquellas personas con contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de 2008, continúan su ejecución hasta su vencimiento. Una vez vencidos, si la Entidad decide prorrogarlos o renovarlos, se procederá a sustituirlos por un contrato administrativo de servicios, sin requerir someterlos a un proceso de concurso. Las partes están facultadas para sustituirlos, por mutuo acuerdo, antes de su vencimiento. En estos casos, de pretender renovarse o prorrogarse, no se requiere el proceso de concurso. Basta sustituirlos por un contrato administrativo de servicios. Tampoco se exigirá un procedimiento de concurso cuando los procesos de contratación se encuentren regulados por convenios y contratos internacionales. Tampoco, se exigirá proceso de concurso cuando se trate de designación de funcionarios de alta dirección, de dirección superior y de confianza. Los cargos cubiertos por personas designadas por resolución no se encuentran sometidos a las reglas de duración del contrato, procedimiento, causales de suspensión o extinción regulados por el presente reglamento. Les son de aplicación las disposiciones del Decreto Legislativo Núm. 276 y su reglamento o el régimen laboral de la actividad privada, en lo que son aplicables, así como las demás disposiciones que corresponden de acuerdo al cargo en el que se les designa. Asimismo, se les aplica la regulación prevista por los incisos b) y c) del numeral 7.1 del artículo 7 del presente reglamento, en lo que corresponde.

CONCLUSIONES.

El Decreto Legislativo Nº 1057 alivia en parte la vulneración que se sigue cometiendo respecto de los derechos de los trabajadores que se regían por contratos de servicios no personales.

De acuerdo a lo antes expuesto el gobierno peruano tiene la responsabilidad histórica de encontrar un mecanismo legal que permita regularizar óptimamente la condición laboral de los servicios no personales. Habiéndose encontrada resuelta la reglamentación del Decreto Legislativo Nº 1057; solo resta esperar que la aplicación de este decreto que optimice las relaciones comerciales con EE. UU. Y que abra paso a una nueva era con la reciente elección del senador demócrata Barack Obama ahora como presidente de los EE. UU. Esperaremos que cumpla con la promesa de que el TLC firmado sea un Tratado modelo en negociaciones comerciales y que ayude a nuestro país a crecer económicamente y apoye a una pronta salida de la crisis financiera mundial.

El Decreto Legislativo N ° 1057 dispone que el contrato administrativo de servicios es una figura propia del derecho administrativo y exclusiva del Estado, por lo que no está regulada por la Ley de bases de la carrera administrativa ni por las normas del régimen laboral de la actividad privada, explicó el laboralista César Puntriano Rosas, afirmando esto:

“Desde el punto de vista técnico, es evidente que el contrato administrativo de servicios es un contrato laboral, pues en él confluyen los elementos esenciales de una relación de trabajo, como la prestación personal y subordinada de servicios a cambio de una remuneración. Sin embargo, dicha exclusión expresa tendría por objeto evitar sentar un precedente que pudiera ser adverso al Estado en futuras reclamaciones laborales por este personal”, manifestó así el experto, quien pertenece al estudio Muñíz, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna Victoria Abogados.

RECOMENDACIONES

Para las grandes empresas en nuestro medio que estarían en condiciones de poder afrontar los sobrecostos laborales fijos que requeriría incorporar a todo el personal que maneja a planilla para que goce de seguro de salud y pensiones sería un gran beneficio, pero la realidad es muy distinta de la ficción jurídica que plantea esta ley, pues quienes podrían afrontar esas cargas fijas laborales de personal - como son las grandes empresas - justamente son quienes también están en la capacidad de adoptar medidas que a la larga terminan liberándolos de dicha carga, debido a que implantando planes y acciones de mejora continua, mejora y automatización de procesos, implementación de sistemas de información, destrucción creativa, mejora de procesos de servicios, integración hacia adelante y hacia atrás... y por consiguiente la consecuente reducción de personal. Es cuando se produce una acción y una rección propia es decir que el efecto de crear marcos legales para beneficiar a los servidores demuestra que sólo sirve para que la fuerza de contratación de personal sea más rigurosa por espacios cada vez más cortos, con contratos renovables o que desvían a los costos fijos afectando la prestación de beneficios al trabajador. Todo empresario privado no desea exceder sus costos laborales y una buena forma es aplicando la tecnología de gestión moderna o automatización de sus procesos para mejorar sus servicios a costa de tener menor personal.
[1] En este punto hay que recordar que el Congreso de la República, por Ley Nº 29157, le delegó facultades al gobierno para impulsar medidas en el marco del TLC, ahí empieza toda esta lluvia de Decretos Legislativos, muchos de ellos lejanos de sus alcances
[2] DECRETO LEGISLATIVO QUE REGULA EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS

Artículo 3.- Definición del contrato administrativo de servicios

El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.

La presente norma no se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad.
[3] Artículo 5.- Duración

El contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable.
[4] Artículo 6.- Contenido. El contrato administrativo de servicios comprende únicamente lo siguiente:
6.1. Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana.
[5] Artículo 6.- Contenido. El contrato administrativo de servicios comprende únicamente lo siguiente:
(…)
6.2. Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana.
[6] Artículo 6.- Contenido. El contrato administrativo de servicios comprende únicamente lo siguiente:
(…)
6.3. Descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido.

[7] Artículo 6.- Contenido. El contrato administrativo de servicios comprende únicamente lo siguiente:
(…)
6.4. Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD.
[8] Decreto Supremo 075 – 2008. Que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo 1057. Concordancia con su Artículo 10. Afiliación al régimen de pensiones.


[9] Decreto Supremo 075 – 2008. Que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo 1057. Concordancia con su Artículo 10.3 Lit. a)
[10] Decreto Supremo 075 – 2008. Que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo 1057. Concordancia con su Artículo 10.3 Lit. b)
[11] Decreto Supremo 075 – 2008. Que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo 1057. Concordancia con su Artículo 10.3 Lit. c)

[12] Artículo 1.- Finalidad
La presente norma regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública.

[13] http://www.mintra.gob.pe/
www.minag.gob.pe/